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LA SEMAINE DU DROIT

Litigation finance: access to justice

Créé début 2013 Alter Litigation est la première société dédiée au litigation funding ou third party funding (TPF), solution qui permet aux justiciables de faire financer les frais liés à leur contentieux. Un mode de financement qui se veut un moyen privilégié d’accès à la justice autant pour les particuliers que pour les entreprises. L’un des intérêts de cette solution, nous expose son fondateur Me Frédéric Pelouze, est de ne pas avoir à mobiliser de trésorerie et de ne pas supporter le coût en cas d’échec de la procédure contentieuse engagée. Qu’en est-il ?   

La Semaine Juridique, Édition générale : Vous venez de créer la première société de financement de contentieux. En quoi consiste le financement de contentieux ?

Frédéric Pelouze : Le financement de contentieux consiste à faire financer par un tiers au litige, tous les frais liés à ce contentieux en échange d’un pourcentage sur les sommes recouvrées à l’issue du litige, et ce uniquement en cas de succès. Le financement de contentieux par un tiers (TPF) est donc avant tout un moyen privilégié d’accès à la justice.

JCP G : Vous êtes un précurseur en France dans ce domaine. D’où vient ce type de solution ? 

F. P. : Le TPF (entendu strictement comme activité de venture capital) est né il y a une quinzaine d’années en Australie avant de se développer aux États-Unis et en Grande-Bretagne. Historiquement, l’environnement légal en Australie et en Grande-Bretagne a longtemps été hostile au TPF ; en particulier les dispositions de Common law qui codifiaient les délits de maintenance (aide apportée à un tiers, en argent ou par d’autres moyens, en vue d’un procès dans lequel on n’est pas impliqué) et de champerty (concours d’un tiers à une partie en l’échange d’une participation aux bénéfices).

Depuis, le cadre règlementaire est devenu plus accommodant et un marché a pu naître jusqu’à devenir assez robuste en Australie. Il est en revanche trop tôt pour dire que le TPF est devenu monnaie courante dans la mesure où il ne représenterait que 0,1 % du marché du contentieux en volume par an en Australie. De la même manière en Grande-Bretagne le TPF reste marginal. C’est un marché naissant et fragile.

En France, l’accès à la justice reste indéniablement difficile pour beaucoup d’entreprises. Dans un contexte de croissance significative du nombre de contentieux et d’augmentation des coûts, les déséquilibres entre entreprises risquent encore de s’accentuer, et ce au détriment des plus faibles. Disposer d’une surface financière est souvent déterminant, surtout en arbitrage. Le TPF c’est la promesse que les entreprises ne doivent plus renoncer à faire valoir leurs droits par crainte de ne pas être en mesure de pouvoir financer la procédure.

JCP G : Quels sont les types de contentieux concernés par votre financement ? 

F. P. : Essentiellement, les arbitrages ; les contentieux commerciaux et les actions en indemnisation à la suite de pratiques anticoncurrentielles. Nous avons à ce jour déjà reçu 5 demandes de financement, concernant essentiellement des arbitrages.

JCP G : Existe-t-il un profil type de demandeur ?

F. P. : Je dirais qu’il y a deux profils « type ».

Le premier est celui d’une entreprise qui ne dispose tout simplement pas de la trésorerie suffisante et dont les chances de succès sont élevées. Dans ce cas, c’est une pure question d’accès à la justice.

Le second est celui d’une entreprise qui souhaite améliorer son profil de risque et optimiser sa trésorerie. Ces entreprises ont désormais le choix : financer leurs contentieux sur fonds propres ou bénéficier d’un financement hors bilan sans obligation de remboursement. En ayant recours au TPF, l’entreprise va pouvoir : (i) conduire une bataille judiciaire sans impact sur sa trésorerie, (ii) externaliser le risque adossé au contentieux dans la mesure où elle ne supportera pas le coût en cas d’échec (l’ensemble des sommes mobilisées par le funder restant à sa charge), (iii) transformer le contentieux en un actif financier à forte valeur ajoutée et (iv) redéployer sa trésorerie vers des investissements créateurs de valeur pour les actionnaires.

Prenons un exemple : Imaginons qu’une entreprise n’ait d’autre choix que devoir engager une procédure arbitrale pour recouvrer 10 millions ; que les chances de succès soient évaluées à 70 % et les coûts de chaque partie à 2 millions d’euros ; que la partie défaillante doive rembourser les coûts de la partie adverse ; et qu’Alter Litigation se propose de financer la procédure en échange d’une rémunération de 30 % sur l’ensemble des sommes recouvrées en cas de succès. L’entreprise a deux options :

Option A un financement sur fonds propres : en pareille situation l’entreprise n’a d’autre choix que de dépenser 2 millions à t0. L’entreprise a donc à t0 un actif contingent d’une valeur de 8,4 millions (ACfp = (10 + 2) x 0,7) et un passif contingent de 0,6 million (PCfp= 2 x 0,3) ; ou

Option B un financement par Alter Litigation : dans ce cas, l’entreprise ne dépense rien et possède un actif contingent d’une valeur de 4,9 millions (ACTPF(10 – 3) x 0,7).

Sans notre solution, l’entreprise a une amplitude de risque qui va de -4 millions (perte de l’arbitrage) à 10 millions (en cas de succès). Autrement dit, l’entreprise met 4 millions en risque pour, en contrepartie, espérer en gagner 10. Avec notre solution, l’entreprise risque 0 et pourra espérer gagner 7 millions.

Pour les entreprises qui ont rarement l’expérience du contentieux, qui ne disposent pas d’équipes dédiées en interne et de la surface financière nécessaire, le TPF peut se révéler une opportunité extrêmement intéressante.

JCP G : Ce type de demande de financement pourrait-il se réaliser dans le cadre d’une action de groupe ?

F. P. : C’est parfaitement envisageable. Il arrive parfois qu’un grand nombre de sociétés ou d’investisseurs subissent un préjudice ayant une même cause. En matière financière ou de pratiques anticoncurrentielles par exemple. Nous avons à ce titre développé un programme dédié à l’indemnisation des victimes de cartels : Clemency Xtend est la première solution privée globale, inspirée du programme public de clémence, qui permet aux victimes directes de cartels de se regrouper pour agir collectivement.

JCP G : Comment est organisée Alter Litigation ? Qui fait quoi ?

F. P. : La société est composée d’une équipe de gestion et d’un collège d’experts externe regroupant anciens magistrats, professeurs de droit, avocats, arbitres et experts en quantification de dommages.

La phase 1 de l’audit consiste en un premier examen du contentieux par l’équipe de gestion afin d’analyser les fondements juridiques de l’action, la solvabilité du défendeur et le montant des dommages réclamés. À ce stade, il est bien venu que le client nous fournisse une opinion juridique émanant de ses conseils ainsi qu’une analyse précise du montant des dommages.

En phase 2 de l’audit, les experts de notre collège sont étroitement associés au processus d’audit. Concrètement, cela prend la forme d’échanges entre notre collège, les avocats et le client afin d’affiner au maximum notre appréciation des chances de succès et du montant des dommages notamment.

L’expérience et l’expertise de notre collège d’experts sont aussi au service du client en cours de procédure lorsqu’il s’agira de prendre des décisions stratégiques, afin que, aux côtés des avocats, les meilleures décisions puissent être prises dans l’intérêt du client.

JCP G : Vous énoncez que ce modèle juridique est un moyen privilégié d’accès à la justice. Quels en sont les avantages ?

F. P. : Nous avons déjà évoqué les avantages financiers spécifiques au justiciable qui a recours au TPF. Je voudrais dire un mot des avantages que le TPF peut globalement procurer à la justice et à la société.

En permettant la levée de la contrainte budgétaire, le TPF opère un rééquilibrage des moyens mis à disposition des parties ce qui permet in fine d’engager des actions méritantes, ce qui est économiquement efficace. J’ajoute qu’en matière d’arbitrage la justice privée se finance sur le marché privé, ce qui est plutôt sain en fait.

Ensuite, le TPF permet à travers la création d’un marché des litiges une meilleure allocation des risques entre les acteurs : les entreprises, averses au risque, peuvent transférer aux investisseurs le risque adossé à un litige. C’est là encore économiquement positif.

Enfin, le TPF contribue à solutionner la question d’asymétrie d’information. Trop souvent les justiciables s’engagent à l’aveugle dans des procédures contentieuses longues et couteuses faute d’avoir conduit en amont un audit détaillé des montants recouvrables, des délais et des chances de succès. Notre approche rationalisée qui consiste à appréhender les contentieux comme une classe d’actif à part entière permet justement de conduire les contentieux de manière bien plus efficace et d’aligner les intérêts des parties. Un justiciable pourrait ainsi décider de ne pas engager de poursuites faute de chances de succès suffisamment élevées ce qui est là encore économiquement efficace.

JCP G : Pour la profession d’avocats, ce type de financement peut-il constituer une opportunité en termes de représentation ?

F. P. : Oui. Pour les avocats, le TPF est l’opportunité de représenter des clients qu’ils n’auraient autrement pas représentés. Les avocats français étant interdits de pratiquer le « no win no fee », la solution d’Alter Litigation est un relai efficace lorsque leurs clients ayant des droits fondés ne disposent pas des fonds nécessaires

JCP G : Un vœu en mot de la fin ?

F. P. : Nous avons l’ambition de faire d’Alter Litigation le leader du TPF en France et avons comme objectif d’investir, d’ici la fin de l’année, dans 2 à 3 cas pour un montant de 2 millions d’euros chacun.

Propos recueillis par Hélène Béranger

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